文/集佳知識產權代理有限公司 孔繁文

　在我國，由于將外觀設計與技術專利（發明和實用新型）共同通過專利法進行保護，授權和確權程序也都是通過國家知識產權局及其復審委員會來進行，因 此，雖然外觀專利與技術專利具有重大區別，但對于外觀設計可專利性的審查，常會受到技術專利審查原則的影響，并逐漸通過修法進行了確認。例如，在全國人大 常委會對專利法進行第三次修改時明確引入了設計特征的概念，以與技術專利的技術特征這一概念相對應。并且，這次修法通過引入外觀設計專利的 “創造性”，大大提高了外觀專利的授權標準。具體體現在第二十三條第二款： “授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比，應當具有明顯區別”。

　　由于第三次修改后專利法的實施日期為2009年10月1日，因此該法實施后開始申請的首批外觀設計，授權時間距今大約5年的時間。到目 前，這批外觀專利已經進入了維權與確權的重要時間節點。因此對于外觀專利，設計特征及創造性評價標準的掌握與應用，逐漸成為了專利實務中值得深入分析和研 究的重要議題。對此，筆者分別進行論述：

　　一、 關于設計特征

　　在三種專利類型中，發明與實用新型旨在從技術的層面上，對“新的技術方案”提供保護，可以共同稱其為技術專利。由于技術專利多采用開放式的權利要求，因此權利要求中的技術特征越多，其保護的范圍越小。在侵權訴訟中，也相應采取“全面覆蓋原則”作為侵權判定的基本原則。

　　因此在外觀設計的申請和侵權訴訟中，有些專利代理人或律師就可能根據技術專利的思維模式去考慮外觀設計的保護范圍，陷入“顯示在圖片或照片中的設計特征越少，外觀設計的保護范圍越大”的誤區。尤其是，當設計特征這一與技術特征相對應的概念明確引入外觀設計專利之后。

　　然而，作為一種旨在對產品外觀的視覺美感進行保護的專利權類型，外觀設計專利與技術專利在保護范圍的確定方面存在著較大差異。在專利侵 權訴訟中，根據最高院司法解釋，人民法院在認定外觀設計是否相同或者近似時，應根據授權外觀設計、被訴侵權設計的設計特征，以外觀設計的整體視覺效果來進 行綜合判斷。也就是說，雖然需要考慮設計特征，但人民法院是以外觀設計的設計特征對整體視覺效果所產生的影響，而非設計特征的數量，來綜合判斷外觀設計專 利的保護范圍的。而設計特征，具體地體現在圖片、照片中的產品所具有的形狀、圖案及色彩上。

　　由于外觀設計的侵權對比原則是“整體對比、綜合判斷”，因此，其與技術專利的“全面覆蓋原則”的判斷邏輯并不相同。例如：外觀設計專利 的圖片中，如果僅涉及該產品的形狀，在判定被控產品是否落入專利的保護范圍時，僅僅需要考慮該產品的形狀。如果被控產品與外觀設計形狀的相似度僅有 50%，是難以被認定為侵權的。但是，在該外觀設計還要求保護圖案和色彩時，如果被控產品的圖案與色彩與外觀設計完全相同，從整體的視覺效果上，被控產品 與外觀設計的相似度將大大提高，被控產品就比較容易被認定為與被比外觀設計相似。在這種情況下，同時保護形狀、圖案與色彩的外觀設計，將比僅僅保護形狀的 外觀設計，具有“更大的”保護范圍。

　　另一方面，當外觀設計專利僅僅保護產品的形狀時，如果被控產品與外觀設計形狀的相似度達90%以上，極可能被法院認定為侵權成立。但 是，如果該外觀設計還要求保護圖案和色彩，而被控產品的圖案與色彩與外觀設計存在明顯差別，從整體的視覺效果上進行綜合判斷時，則會由于被控產品與外觀設 計存在諸多區別，而被人民法院認定為侵權不成立。在這種情況下，同時保護形狀、圖案與色彩的外觀設計，將比僅僅保護形狀的外觀設計，具有“更小的”保護范 圍。

　　綜上，雖然在第三次專利法修改及相應的司法解釋中明確采用了設計特征的概念，但在判斷外觀設計保護范圍的時候，仍舊是以整體視覺效果作 為判斷基準的。因此，增加或減少產品外觀設計所尋求保護的設計特征，將會引起其保護范圍的實質性“變化”，而不是 “縮小”或“擴大”。具體到法律實踐，在申請外觀設計專利時，專利代理人需要充分考慮產品形狀、圖案及色彩所構成的各個設計特征可能對保護范圍產生的多種 影響。如果試圖使外觀設計具有較大的保護范圍，需要提出多種不同設計特征的組合，形成多項外觀設計，而不宜通過減少一項外觀設計的設計特征來達到其目的。

　　二、關于外觀設計的創造性

　　在創造性標準引入外觀設計可專利性的判斷之前，對于外觀相似性的判斷標準，在維權和確權兩個程序中都是在產品類別和外觀設計兩個方面進 行單獨對比，而且比較的方式是相互統一的：在確權程序中，是指用一項在先設計與涉案專利進行單獨對比，整體對比，而不能將兩項或者兩項以上對比設計結合起 來與涉案專利進行對比；在維權程序中，進行侵權判斷或現有設計抗辯時，也是要將被控產品與涉案專利或在先設計分別進行單獨對比。

簡單顯示如下表：

　　從上表可以看出，被控侵權人如果認為涉案的外觀設計專利與一份現有設計相同或者相近似，如果在向專利復審委提起無效宣告的同 時，在訴訟中提出現有設計抗辯的話，兩者的對比方法是基本一致的，區別僅在于判斷主體的不同。因此，如果被控侵權人對于涉案專利缺乏新穎性具有相當確信的 話，從節約成本的角度考慮，僅采取現有設計抗辯，而不向專利復審委提出無效宣告程序，對于案件的最終審理結果，可能不會產生實質性的影響。尤其是，當涉訴 法院對專利審判具有相當經驗的情況下（例如，當時的北京市第一中級人民法院）。

　　但在創造性標準引入以后，在專利維權和確權過程中，對比的方式則會導致重大的不同。在專利維權程序中， 仍然需要進行單獨對比，不可能將被控產品采用的設計與其它設計結合起來，而與一項涉案專利進行對比。但在確權程序中，由于外觀設計創造性的存在，則可能需 要將兩個設計組合起來進行對比。簡單顯示如下表：

　　（＊根據最高人民法院法釋〔2009〕21號第十一條，被訴侵權設計與授權外觀設計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應當認定兩者相同；在整體視覺效果上無實質性差異的，應當認定兩者近似。根據筆者的理解，無實質性差異與實質相同應當是基本相同的判斷標準）

　　也就是說，對于2009年10月1日后申請的外觀設計專利，由于創造性標準的引入，導致專利權人利用外觀專利進行維權時成功的難度明顯 增加。即使被控侵權人在侵權訴訟中現有設計抗辯不成立，該專利也有很大的可能性由于缺乏創造性而被無效，因此對于被控侵權人而言，向專利復審委提起專利無 效程序，就成為非常必要的抗辯措施。而對于涉訴法院而言，對于外觀設計專利侵權案件裁定中止的可能性也必然會相應增加。

　　另外需要特別指出的一點是，由于創造性標準的引入，對于外觀設計專利的申請人而言，在提交申請的時候，就應當充分考慮到其基本設計可能產生的各種變化、常規組合和轉用的情況，從而通過設置專利布局的方式，對其創新性設計進行全方位的保護。