專利創造性的哲學角度思考

2013-07-26

文/集佳知識產權代理有限公司韓宏星

　　在各國專利制度中，創造性都是必須要涉及到的一個最基本概念。然而，對于創造性的概念，各國專利法有不同的表述，諸如美國的“非顯而易見性”、歐洲的“創造性步驟”以及日本的“進步性”等。中國專利制度下的“創造性”由兩部分構成：一是“突出的實質性特點”，基本上可認為等同于“非顯而易見性”，其構成要素之一是“現有技術”；二是“顯著的進步”，體現為“有益的技術效果”。此外，知識產權界的學者對于創造性也各自給出了不同的定義和解釋。

　　筆者認為，凡此種種，均存在不完善、不全面等問題。要更深入、更好地理解創造性并在專利實踐中加以合理運用，有必要從哲學角度進行梳理。

　　我們知道，發明創造是人類在科學技術領域中的一類特殊活動，這類活動的結果是帶來一定的產品或方法。而要判斷產品或方法是否有價值，是否值得專利保護，其尺度和準繩主要就是創造性。

　　當今世界上幾乎所有的發明創造都是在一定的現有技術的基礎之上完成的，因此對其創造性判斷不可避免地要與“現有技術”進行比較。前述世界各國主流審查實踐（美、歐）中對于創造性的認識實際上是基本一致的，以最為廣泛接受和使用的“非顯而易見性”為例，其要求所評價技術與現有技術相比有區別，并且該區別是非顯而易見的。那么，怎樣才算是“非顯而易見”呢？這實質上就是創造性尺度，或者說所謂的“創造性高度”問題。

　　辯證法認為，世界萬物既是普遍聯系的，也是有差別（區別）的。不同技術方案之間也是這樣。在進行所評價技術與現有技術的對比時，這種聯系性體現在新技術與舊技術之間的沿襲和繼承上，而差別則體現在技術方案的區別上。有區別即構成新穎性，區別大小程度則決定創造性。如果這種區別（差別）跟人感覺很大，“臺階”很高或距離很遠，很有跨越感，那么認為有創造性，是“非顯而易見的”；如果這種區別不大或者僅僅是事物間聯系的自然延伸，那么則不具備創造性。在審查實踐中，審查員常常以“本領域的常規選擇”或“公知常識”來拒絕創造性，這里的“常規選擇”或“公知常識”就都是屬于事物間聯系可以“自然”延伸而達到的情形，即不屬于不可跨越的鴻溝。可以“自然”達到的，當然沒有創造性。另外，還有人提出，如果區別僅僅是量上的（即“量變”），則只有新穎性而沒有創造性，如果區別達到了質變的程度，則具有創造性。筆者也贊同這種觀點。

　　然而，什么樣的區別屬于“質變”的程度？怎樣的差別才算是不可“自然”達到？顯然，上述標準仍太過模糊不具有可操作性。在這方面，各國審查指南也給出了一些輔助性判斷原則和思路。在這當中，特別重要的是“技術啟示”，筆者認為，技術啟示實際上是現有技術中給出的為彌合或跨過這些區別而給出的方向性指引或線索。由于發明多是已知要素組合或結合而成，因此這些要素間能夠彼此組合或結合，則往往成為判斷創造性的關鍵。如果關于此結合或組合的技術啟示已給出，也就是說現有技術中實際上已搭好了跨過前述所謂“鴻溝”的基石，那么本領域技術人員在此基礎上即便自建橋梁也不難，因此得到所評價發明的方案是很容易的。反之，如果現有技術中給出的是相反的教導或啟示，這時連搭橋的方向和位置都出現了錯誤，可以想見跨越此鴻溝的難度就更大了，這時的發明往往都是“不循常理”或“出乎意料的”。顯然，這種“相反教導或啟示”可以成為申請人或專利代理人爭辯創造性的有利工具。

　　技術方案可由現有技術要素“達到”或“實現”，相當于邏輯學上的“可推出”，或者結論的可獲得。在判斷創造性時，人們往往是把現有技術的要素（技術特征）作為已知條件，把所判斷技術方案作為結論進行的。因此我們可以借鑒條件與結論之間的邏輯判斷法則。

　　基于通行的可接受的判斷原則，如果由現有技術可以推出所評價技術方案，則所評價技術方案不具備創造性。因此，可以認為，這里所依據的邏輯判斷法則是一種因果關系法則，所謂因果關系是事件之間直接的、必然的關系。顯然，可以認為這種因果關系是基于充分條件判斷做出的。需要指出的是，上面的“推出”過程應當是基于符合一定目的性和規律性而做出的邏輯判斷。所謂符合一定目的性，就是在判斷時要結合發明所要解決的技術問題和技術目的，如果現有技術與所評判技術目的完全不同甚至屬于不同技術領域，顯然這種“推出”是牽強的，不合目的性，因而不合理。所謂符合規律性，是指基于現有技術做出的邏輯判斷不能超出現有技術的認識水平和教導，否則就會產生認知水平上的跨越感，或者說判斷不是基于現有技術事物間聯系的自然延伸而做出的，這時也不能合理“推出”。

　　很多時候，這種充分條件判斷的因果關系不僅僅是一種邏輯上的推演，更需要進一步在技術層面上得以證明，因此提出論點者往往需承擔舉證的責任。無論是審查員質疑創造性還是申請人爭辯創造性時，除說理外，經常還需給出證據，例如申請人可以提交基于現有技術產品或方法獲得的補充效果數據來比對并闡明創造性。

　　從哲學角度來看，如果所評價技術相對于現有技術有創造性，其必有其獨立存在的內在依據，而不是僅有現有技術自然延伸可得到的。筆者認為，這種區別一定體現在加入了某種東西（體現為技術特征），其使得所評價技術方案相對于現有技術明顯不同，這種新加入的東西是本質上的、獨立存在的。或者說，這種新的特征是不依賴于現有技術的，這種技術成分是超出現有技術的，不能從現有技術推出的，其與現有技術之間不存在邏輯發展上的因果關系。

　　參考文獻：

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　　3. 曾陳汝明，美國專利制度之理論與實踐．國立臺灣大學法學論叢，1977，（13）.

　　4. 張曉都．專利實質條件：從發明與實用新型專利的實質條件到生物技術發明的可專利性．北京：法律出版社，2002：3．

　　5. 馬龍，論專利法中的新穎性與創造性．

　　http：//blog．sina．com．cn/s/blog_4ca7ccdf010008cr．Html.

　　6. 劉俊士，專利創造性分析原理. 北京：知識產權出版社，2012年9月.

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