文/集佳知識產權代理有限公司 劉雯鑫

　　綜述

　　眾所周知，在判斷一篇專利文獻是否具備創造性時，可以引用一篇對比文件，也可以引用多篇對比文件。在引用一篇對比文件的情況下，需要結合本領域的公知常識來判斷該專利文件相對于該對比文件是否具備創造性。

　　因此，在引用一篇對比文件的情況下，對于公知常識的判斷就顯得尤為重要。而對于公知常識的判斷恰恰是比較主觀的，雖然都是本領域技術人員，但是不同的技術人員可能有不同的看法，因此這也是審查員和代理人進行博弈的重點所在。

　　對于公知常識的判斷，筆者在多年的專利審查和代理經驗中也有一些體會。筆者認為，在判斷一篇專利文件相對于一篇對比文件是否具備創造性時，也可以有“三步法”。這里，“三步法”的前提是已經確定了權利要求相對于對比文件的區別特征并且基于該區別技術特征確定了權利要求實際解決的技術問題。

　　第一步：動機問題，即確定本領域技術人員是否有動機對對比文件進行修改；

　　第二步：實現問題，即確定對對比文件進行修改能否實現當前的權利要求；

　　第三步：手段問題，即確定對對比文件進行修改以獲得當前的權利要求時采用的技術手段是否是公知常識。

　　下面將結合實際案例詳細說明以上三個步驟。

　　第一步：動機問題

　　在判斷一篇專利文件相對于一篇對比文件是否具備創造性時，需要確定權利要求相對于對比文件的區別特征以及基于該區別技術特征確定權利要求實際解決的技術問題。接下來，需要判斷在該對比文件的基礎上，在面對上述技術問題時，本領域技術人員利用本領域中公知的現有技術是否能夠得到當前的權利要求。因此，能否將該對比文件與上述確定出來的技術問題相結合，即本領域技術人員是否有動機對對比文件進行修改是判斷當前的權利要求是否具備創造性的前提。下面分幾種情況進行說明。

　　1.對比文件中提到了類似的技術問題。

　　在這種情況下，由于對比文件中已經提到了類似的技術問題，那么本領域技術人員在該對比文件的基礎上，必然能夠面對上述技術問題，也就是說，該對比文件能夠與該技術問題相結合，即，在第一步中，動機是存在的。

　　2.對比文件中雖然沒有提到確定出來的技術問題，但是該問題是本領域中比較常見的技術問題。

　　在這種情況下，雖然對比文件中沒有提到上述技術問題，但是該問題是本領域中常見的技術問題，例如提高通信系統的頻譜利用率、減少通信過程中的信令開銷、減少通信過程中的時延、增加電路器件的壽命、減少電路器件的損耗等等。這些問題都是本領域中容易想到的一些需要解決的常見問題。在這種情況下，本領域技術人員在該對比文件的基礎上，也能夠面對上述技術問題，也就是說，該對比文件能夠與該技術問題相結合，即，在第一步中，動機是存在的。

　　3.對比文件中沒有提到確定出來的技術問題，該問題也不是本領域中比較常見的技術問題。

　　在這種情況下，對比文件中沒有提到上述技術問題，并且該問題不是本領域中常見的技術問題。換句話說，在本領域的現有技術中，沒有提到過該技術問題。可能的情形有：尚未發現該技術問題、該技術問題所造成的影響尚未引起本領域技術人員的關注等。在這種情況下，本領域技術人員在該對比文件的基礎上，不能面對上述技術問題，也就是說，該對比文件不能夠與該技術問題相結合，即，在第一步中，動機不存在。筆者認為，如果動機都不存在，那么本領域技術人員在該對比文件的基礎上無法想到本發明實際解決的技術問題，那么本發明必然具備創造性。

　　在這里，有一種特殊的情況。對比文件中沒有提到確定出來的技術問題，并且可以證明，該對比文件本身就存在上述確定出來的技術問題。這往往發生在對比文件其實就是本專利文獻的背景技術中提到的技術方案的情況下。試想一下，對比文件本身都存在這樣的技術問題而沒有提及需要對這樣的技術問題進行解決，那么本領域技術人員如何會有動機對對比文件進行修改。換個角度說，對比文件僅僅是本發明的背景技術，而沒有涉及本發明的發明點，那么用這樣的對比文件作為最接近的現有技術實際上是不合理的。

　　例如，權利要求1如下：

　　1.一種信道狀態信息導頻CSI-RS圖案生成方法，包括：

　　限定時頻域上的一個資源塊組，其中所述資源塊組在時域上的一個OFDM符號和所述資源塊組在頻域上的一個子載波確定一個資源粒子；以及

　　通過在所述資源塊組中的資源粒子中設置一個小區簇內的每個小區中的天線端口的CSI-RS插入位置，來生成所述CSI-RS圖案，

　　其中，在所述資源塊組的同一OFDM符號內的不同資源粒子中設置所述小區簇內的部分小區或全部小區的部分天線端口或全部天線端口的CSI-RS插入位置，

　　其中，在所述資源塊組中，每個天線端口的CSI-RS的密度為每資源塊組一個資源粒子，并且

　　其中，每個包含CSI-RS插入位置的OFDM符號內設置的CSI-RS插入位置的總數等于或小于預定功率增加倍數，所述預定功率增加倍數為4或8。

　　根據區別特征“每個包含CSI-RS插入位置的OFDM符號內設置的CSI-RS插入位置的總數等于或小于預定功率增加倍數”可以確定，權利要求1實際解決的技術問題是如何防止天線端口的導頻功率增加超過系統支持的倍數，這在D1中并未提及。

　　而在D1中，雖然公開了一個小區空白資源粒子的能量可以被另一個小區用來CSI-RS功率疊加，但是并未公開為該功率疊加設置一個上限，這樣將導致某個天線端口的導頻功率增加超過系統支持的倍數，例如D1中的圖2（d）中的技術方案，在每個CSI-RS插入位置的OFDM符號內，所有RE上均設置了CSI-RS插入位置，這將導致每個天線端口的CSI-RS的功率增加倍數為12，即10.8dB，超過了LTE-A系統支持的倍數。也就是說，D1本身就存在上述技術問題，并且該技術問題不是本領域中常見的技術問題。因此，本領域技術人員沒有動機對D1進行修改，因此權利要求1具備創造性。

　　第二步：實現問題

　　在確定對比文件能夠與本發明實際解決的技術問題相結合，即本領域技術人員有動機對對比文件進行修改之后，需要判斷本領域技術人員利用本領域中公知的現有技術對該對比文件進行修改是否能夠得到當前的權利要求，即“實現問題”。

　　筆者認為，可以從兩個角度來考慮這個問題。

　　1、從最接近的現有技術D1出發，考慮在D1的基礎上，在面對本發明實際要解決的技術問題時，采用本領域中的公知技術，能夠得到什么樣的技術方案。然后，將得到的技術方案與當前的權利要求的技術方案相比，如果是類似的，則可以說明當前的權利要求相對于該對比文件和公知常識不具備創造性；如果相差很遠，則可以說明當前的權利要求相對于該對比文件和公知常識可能具備創造性。

　　2、從最接近的現有技術D1出發，考慮將D1修改為當前的權利要求，是否能夠實現。例如，是否在硬件上無法實現、是否會帶來一些問題從而使得本領域技術人員不會考慮這樣做等等。如果將D1修改為當前的權利要求不可實現，那么說明當前的權利要求相對于該對比文件和公知常識具備創造性。

　　例如，權利要求1如下：

　　1. 一種觀察玻璃組件，包括：

　　透明部件；

　　中間部件，其包括金屬管狀薄壁結構，該結構包括第一部分、第二部分、內周面和由所述內周面限定的內部空間，所述第一部分具有第一壁厚度，所述第二部分具有等于或大于所述第一壁厚度的第二壁厚度，所述第一部分設置在所述透明部件周圍，并且所述透明部件熔合到所述中間部件；以及

　　外環，其在所述中間部件的所述第一部分周圍并且以壓配合的方式固定到所述中間部件，以便使所述中間部件的所述第一部分變形，

　　其中，所述外環具有比所述透明部件的熱膨脹系數大的熱膨脹系數。

　　權利要求1與D1的區別特征至少包括“中間部件具有第一部分和第二部分，第一部分設置在透明部件周圍，外環設置在第一部分周圍并使第一部分變形，第二部分壁厚等于或大于第一部分壁厚”。基于該區別特征可以確定權利要求1實際要解決的技術問題是在不宜把視鏡直接焊在設備上時如何設計視鏡。

　　從前面提到的第一個角度來看，在面對上述技術問題時，采用本領域中的公知技術，得到的技術方案是通過將殼體10螺栓固定在工藝管的方式來安裝視鏡。這與本發明的技術方案不同。因而，本領域技術人員并沒有動機將D1中的視鏡的可變形襯套12擴展為包括“頸”，進而也不能想到可變形襯套12包括“第二部分”。

　　從前面提到的第二個角度來看，如果將D1修改為本發明的技術方案，即將D1中的可變形襯套12擴展為包括“第二部分”，那么必須對殼體10做出很大的修改來適應擴展出的部分，這種修改對于本領域技術人員來說并沒有實際的意義，所以本領域技術人員不會對D1中的可變形襯套進行修改。此外，D1公開了可變形襯套12優選由不受流體作用的材料制成，比如TEFLON。因此即便將可變形襯套12擴展為包括“頸”，擴展出的部分也不能附接到工藝管上，這是因為特氟綸不能焊接到工藝管上。特氟綸的“頸”是熱塑性材料，并不是金屬，因此它不能夠螺栓固定或者附接到工藝管上。

　　綜上，在D1的基礎上無法實現權利要求1的技術方案，權利要求1相對于D1具備創造性。

　　第三步：手段問題

　　在確定對比文件能夠與本發明實際解決的技術問題相結合，并且本領域技術人員利用本領域中公知的現有技術對該對比文件進行修改能夠得到當前的權利要求之后，需要判斷對對比文件進行修改以獲得當前的權利要求時采用的手段是否是公知常識。

　　筆者認為，如果對對比文件進行修改以獲得當前的權利要求時采用的手段是公知常識，那么當前的權利要求相對于該對比文件不具備創造性。相反地，如果對對比文件進行修改以獲得當前的權利要求時采用的手段不是公知常識，則說明對對比文件進行修改以獲得當前的權利要求需要付出創造性的勞動，因此當前的權利要求相對于該對比文件具備創造性。

　　在判斷技術手段是否是公知常識時，筆者也有一些體會。

　　1、確定在面對本發明要解決的技術問題時公知的技術手段是什么，本發明的技術手段是什么。通過對比公知的技術手段與本發明的技術手段來確定本發明的技術手段是否是公知常識。例如，本發明的技術手段與公知的技術手段相同，或者本發明的技術手段是公知的技術手段的慣用替換，則可以認為本發明的技術手段是公知常識。相反地，本發明的技術手段與公知的技術手段相差很大，是完全不同的技術手段，則可以認為本發明的技術手段不是公知常識。

　　例如，權利要求1如下：

　　1.一種用于顯示被存儲為多個頁面的內容的設備，包括：

　　檢測單元，配置成檢測第一用戶操作；以及

　　控制單元，配置成：

　　發送信號以在屏幕上顯示所述多個頁面中的一個；并且

　　當檢測的所述第一用戶操作包括頁面翻轉指令時：

　　發送信號，以便當顯示的頁面處在第一標記頁面之前或之后的第一頁面數之外時，以第一速率連續地改變顯示的頁面；并且

　　當顯示的頁面處在所述第一標記頁面之前或之后的所述第一頁面數之內時，在一段時間內以慢于所述第一速率的第二速率連續地改變顯示的頁面，

　　其中，所述第二速率是這樣的速率：在所述速率下，顯示的頁面為所述第一標記頁面并且不發生變化。

　　針對區別特征“控制單元，配置成：…當檢測的所述第一用戶操作包括頁面翻轉指令時：發送信號，以便當顯示的頁面處在第一標記頁面之前或之后的第一頁面數之外時，以第一速率連續地改變顯示的頁面；并且當顯示的頁面處在所述第一標記頁面之前或之后的所述第一頁面數之內時，在一段時間內以慢于所述第一速率的第二速率連續地改變顯示的頁面，其中，所述第二速率是這樣的速率：在所述速率下，顯示的頁面為所述第一標記頁面并且不發生變化”可以確定，權利要求1實際解決的技術問題是如何改變翻頁速度。而在本領域中，面對上述技術問題時，公知的是通過人為的方式來改變翻頁速度。而本發明中的技術手段是通過顯示設備本身自動改變翻頁速度。公知的技術手段和本發明的技術手段有很大的差別，因此權利要求1具備創造性。

　　2、在判斷技術手段是否是公知常識時，需要結合技術方案的整體以及該技術手段在方案中所起到的作用來看。例如，可能一個技術手段A是本領域中的公知常識，但是將該技術手段A應用到具體的某個方案中以解決特定的技術問題并達到相應的技術效果不是公知常識。在這種情況下，不能因為技術手段A比較簡單就認定當前的權利要求不具備創造性。

　　例如，權利要求1如下：

　　1.一種用于修改輸入區的設備，所述設備包括：

　　顯示控制器，用于在裝置上顯示第一輸入區，所述第一輸入區包括對象；

　　檢測器，用于檢測第二輸入區中的用戶輸入；以及

　　輸入控制器，用于如果所述用戶輸入包括兩點或更多點的按壓操作，則控制所述顯示控制器以加亮所述對象中的一個；而如果所述用戶輸入包括第一操作，則控制所述顯示控制器以執行輸入功能，執行輸入功能包括在第三輸入區中顯示圖像，所述圖像對應于所述加亮的對象。

　　區別特征至少包括“用于如果所述用戶輸入包括兩點或更多點的按壓操作，則控制所述顯示控制器以加亮所述對象中的一個”。在本領域中，兩點或更多點的按壓操作是本領域技術人員容易想到的一種觸摸屏操作，加亮對象也是對顯示器執行的一種常規的顯示操作，但是通過檢測兩點或更多點的按壓操作來確定是否加亮對象并不是本領域的常規技術手段，因此權利要求1具備創造性。

　　結束語

　　如上所述，在判斷一篇專利文件相對于一篇對比文件是否具備創造性時，筆者提出了“三步法”。也就是說，只有在本領域技術人員有動機對對比文件進行修改、對對比文件進行修改能夠得到當前的權利要求、并且對對比文件進行修改以獲得當前的權利要求時采用的手段是公知常識的情況下才能夠斷定該權利要求相對于該對比文件不具備創造性。當然，個案有個案的情況，具體情況還需要具體分析。筆者希望上述方法能夠為創造性的判定提供一些幫助。